บัดนี้กระบวนการแก้ไข รัฐธรรมนูญ มาตรา 291 ได้เสร็จสิ้นลงเกือบหมด และเราก็กำลังจะได้ “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” (ส.ส.ร.) มาทำหน้าที่ยกร่าง “รัฐธรรมนูญฉบับใหม่” ให้เราเสนอแนะ คัดค้าน วิพากษ์วิจารณ์ ก่อนตัดสินใจลงมติกันต่อไป
กระนั้นก็ดี ยังมีประเด็นค้างคาอยู่ว่า การแก้ไข มาตรา 291 เป็นเพียงการใช้ “เสียงข้างมากที่ลากไปไกล” เกินกว่าที่รัฐธรรมนูญจำกัดไว้หรือไม่ และหากเป็นดังนั้น “ศาลรัฐธรรมนูญ” จะสามารถพิทักษ์ชาติโดยล้มกระดาน มาตรา 291 จนทำให้การตั้ง ส.ส.ร. ต้องล้มเลิกได้หรือไม่ ?
ก่อนหน้านี้ พลตรีจำลอง ศรีเมือง และแกนนำพันธมิตรประชาชนเพื่อประชาธิปไตยได้ใช้ “สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” ตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 68 เพื่อเสนอเรื่องให้ “อัยการสูงสุด” ตรวจสอบข้อเท็จจริงว่า การที่สมาชิกรัฐสภาจำนวนหนึ่งได้สนับสนุนการแก้ไขรัฐธรรมนูญ มาตรา 291 นั้น ถือเป็นการ “ใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้” หรือไม่
หากคุณรสนา และ พรรคประชาธิปัตย์จะอาศัยช่องทางตาม รัฐธรรมนูญ มาตรา 245 (1) โดยขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญด้วยเหตุว่า มาตรา 291 ที่แก้ไขเป็น “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย[ที่]มีปัญหาเกี่ยวกับความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ” ก็ย่อมเป็นไปได้ยาก เพราะผู้ตรวจการแผ่นดินย่อมทราบดีว่า มาตรา 245 (1) นั้น เป็นกรณีการตรวจสอบ “บทบัญญัติแห่งกฎหมาย” เช่น พระราชบัญญัติ ซึ่งต่างจากกรณี มาตรา 291 ซึ่งเป็นบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ จึงนำมาปะปนกันมิได้
แม้ผู้เขียนจะกังวลต่อความชอบธรรมและความเหมาะสมของการแก้ไข มาตรา 291 แต่เรื่องที่กังวลไม่น้อยไปกว่ากัน ก็คือการอ้าง มาตรา 68 เพื่อนำ “ศาลรัฐธรรมนูญ” มาเป็นประเด็น ซึ่งผู้เขียนมีข้อสังเกตสามประการ ดังนี้
(1) มาตรา 68 เป็นเรื่อง “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ซึ่งต่างจากการแก้ไข มาตรา 291 ซึ่งเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่”
มาตรา 68 เปิดช่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยการกระทำได้ เฉพาะกรณีที่ “ใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” เพื่อล้มล้างการปกครองฯ หรือ เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศฯ อย่างผิดวิถีรัฐธรรมนูญเท่านั้น ซึ่ง “การใช้สิทธิเสรีภาพ” นั้นย่อมต่างไปจากการกระทำที่เป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” เช่น การลงมติสนับสนุนหรือเห็นชอบการแก้ไข มาตรา 291
อย่างไรก็ดี การที่สมาชิกรัฐสภาจะเสนอญัตติ หรือออกเสียงลงคะแนน หรือกระทำการอื่นที่เกี่ยวกับการแก้ไข มาตรา 291 นั้น ไม่ถือเป็น “การใช้สิทธิเสรีภาพ” แต่ถือเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” ซึ่งผู้กระทำมิอาจเลือกว่าจะกระทำหรือไม่กระทำได้เพื่อประโยชน์ของตนตามที่ตนปราถนาโดยปลอดจากสภาพบังคับ แต่เป็นอำนาจหน้าที่ถูกกำหนดให้กระทำไปในฐานะส่วนหนึ่งของกลไลตามรัฐธรรมนูญ เช่น หน้าที่ในการเข้าประชุมและลงคะแนนตามดุลพินิจภายใต้ มาตรา 122 คือ จะอ้างว่ากระทำเพื่อตนเองหรือผู้ใดผู้หนึ่งไม่ได้ และจะสงวนการใช้สิทธิเสรีภาพว่าขอไม่รับรู้ยุ่งเกี่ยวกับการแก้ไขรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ เช่นกัน เป็นต้น
ข้อที่สำคัญกว่านั้น คือ หากมีการตีความว่า “การใช้อำนาจหน้าที่” ตามรัฐธรรมนูญ กลายเป็น “การใช้สิทธิเสรีภาพ” ตาม มาตรา 68 ไปเสียแล้ว ก็จะส่งผลแปลกประหลาดทำให้ อัยการสูงสุด และ ศาลรัฐธรรมนูญ กลายเป็นองค์กรที่มีเขตอำนาจล้นพ้น สามารถรับเรื่องมาตรวจสอบ สอบสวน วินิจฉัยการใช้อำนาจหน้าที่ได้มากมาย เช่น การใช้อำนาจของคณะองคมนตรีในการเสนอชื่อผู้สมควรเป็นผู้สำเร็จราชการแทนพระองค์ตาม มาตรา 19 การใช้อำนาจของรัฐสภาในการเห็นชอบการประกาศสงครามตาม มาตรา 189 หรือแม้แต่ การใช้อำนาจของที่ประชุมใหญ่ของศาลฎีกาในการเลือกผู้ที่จะได้รับการแต่งตั้งเป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญตาม มาตรา 204 เป็นต้น
ยิ่งไปกว่านั้น หาก มาตรา 68 ถูกตีความให้นำมาใช้อ้างได้อย่างพร่ำเพรื่อ เช่น อ้างเพื่อนำอำนาจตุลาการมาตรวจสอบยับยั้งการใช้ดุลพินิจของผู้แทนปวงชนในการออกเสียงลงมติได้ทุกกรณีแล้วไซร้ “สิทธิพิทักษ์รัฐธรรมนูญ” นี้เองอาจกลับกลายเป็นสิทธิที่ถูกนำมาใช้ในทางที่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญ อันขัดต่อหลักการใช้สิทธิตาม มาตรา 28 อีกด้วย
(2) มาตรา 68 ให้อำนาจศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยเฉพาะ “กระทำที่ยังไม่เสร็จสิ้น”
ดังนั้น หากการกระทำตามข้อกล่าวหา คือ การลงมติสนับสนุนการแก้ไข มาตรา 291 ในวาระแรกซึ่งได้จบสิ้นลงไปแล้ว ก็ย่อมไม่มีกรณีให้ศาลรัฐธรรมนูญต้องพิจารณาต่อไป และแม้อัยการสูงสุดจะยื่นเรื่องไป ศาลก็ไม่มีอำนาจเพิกถอนหรือยกเลิกการกระทำของสมาชิกรัฐสภาแต่อย่างใด เพราะ มาตรา 68 เพียงแต่ให้อำนาจ “สั่งการให้เลิกการกระทำ” เท่านั้น
อนึ่ง แม้การกระทำบางอย่างอาจเสร็จสิ้นไปแล้วและไม่สามารถถูกตรวจสอบตามช่องทางตาม มาตรา 68 ได้ แต่ก็ยังถูกตรวจสอบโดยวิธีการอื่นได้ตามกฎหมาย เช่น โดยอาศัยการตรวจสอบโดย ป.ป.ช. ซึ่งทางแกนนำพันธมิตรฯ ก็ได้ดำเนินการเรื่องนี้อย่างแข็งขันเช่นกัน
(3) อัยการสูงสุดต้องตีความ มาตรา 68 ให้เกิดบรรทัดฐานที่ดี
ทั้งนี้อัยการสูงสุดในฐานะองค์กรที่มีหน้าที่ในการตีความ มาตรา 68 โดยตรง ควรให้เหตุผลอย่างชัดเจนว่า เหตุที่ยุติการสอบสวนและไม่ยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญนั้น มิได้เป็นเพราะอัยการสูงสุดเห็นว่า การแก้ไข มาตรา 291 นั้น เป็นไปเพื่อล้มล้างการปกครองฯ หรือ เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศฯ อย่างผิดวิถีรัฐธรรมนูญ หรือไม่ แต่เป็นเพราะ อัยการสูงสุดเห็นว่า เรื่องที่เสนอมานั้น ไม่เข้าลักษณะกรณีที่เสนอได้ดังที่อธิบายมาในข้อ (1) และแม้หากเสนอได้ การกระทำที่กล่าวหาก็เสร็จสิ้นยุติไปแล้วตามข้อ (2) จึงไม่มีอำนาจไปสืบสวนข้อเท็จจริงหรือยื่นเรื่องต่อไปได้
ในทางกลับกัน หากอัยการสูงสุดทำการสอบสวนข้อมูลเพิ่มเติม และสุดท้ายให้เหตุผลทำนองว่า การแก้ไข มาตรา 291 ไม่ได้เป็นการ “ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขฯ” แต่อย่างใด ก็จะทำให้เกิดความคลุมเครือว่า ต่อไปนี้ อาจมีผู้เสนอเรื่องอีกสารพัดมาให้พิจารณาสอบสวน ทั้งที่เรื่องเหล่านั้นเป็น “การใช้อำนาจหน้าที่” ตามรัฐธรรมนูญซึ่งอยู่นอกเหนือไปจากเขตอำนาจของอัยการสูงสุดและศาลรัฐธรรมนูญ และยิ่งหากผู้เสนอเรื่องเหล่านั้นเป็นผู้รับเงินภาษีประชาชนแล้ว ก็ยิ่งเป็นการสิ้นเปลืองงบประมาณโดยใช่เหตุ
แต่ก็ไม่แน่ว่าปัญหาดังกล่าวจะเกิดขึ้นหรือไม่ เพราะสุดท้ายแล้ว มาตรา 68 หรืออำนาจหน้าที่ของ อัยการสูงสุด และ ศาลรัฐธรรมนูญ จะยังคงมีอยู่ต่อไปหรือไม่เพียงใดนั้น ก็ยังมิอาจตอบได้เช่นกัน